Esse é título do artigo de autoria do Professor Felipe Ansaloni, Diretor da 11E Licitações, publicado na conceituada Revista “O Pregoeiro”, de Fevereiro/2017.
No artigo, Ansaloni defende que o curso de Formação de Pregoeiros é apenas o primeiro passo para a “informação” deste profissional, e não o último. É necessário que o pregoeiro se capacite permanentemente!
CURSO DE (IN)FORMAÇÃO DE PREGOEIROS
Faltam 5 minutos para começar mais um curso de Formação de Pregoeiros e a sala de aula está lotada! Nas cadeiras, pessoas de todos as regiões do País e de praticamente todos os Estados. Servidores federais, estaduais, municipais, do Executivo, Legislativo, Judiciário, Ministério Público e até dos Tribunais de Contas. Militares, civis, funcionários de empresas estatais, de fundações públicas, advogados autônomos, representantes de organizações não governamentais e também de empresas privadas. Em tese, todos vieram com o objetivo de se FORMAREM PREGOEIROS, como estava escrito no folder do curso.
Sabendo disso, a primeira pergunta, capciosa, que faço à plateia é:
– Senhores e senhoras, é possível FORMAR UM PREGOEIRO em um treinamento de 16 horas?
Perplexos com o questionamento, alguns me olham de maneira fulminante! Outros, um pouco mais expansivos, arriscam uma resposta:
– Uai, deve ser possível… Senão, não estaríamos aqui!
Essa era a “deixa” que eu estava esperando! E, imediatamente, respondo:
– Sinto informar a todos, mas NÃO é possível formar um pregoeiro em 16 horas de treinamento! É sim possível, INFORMÁ-LO Pregoeiro!
A diferença pode parecer apenas semântica, mas não é. Vai muito além de um mero jogo de palavras. Essa frase de efeito, traz a primeira lição que o bom pregoeiro precisa aprender: eu me formo pregoeiro em um treinamento de 2 dias, mas, como pregoeiro, preciso me informar todos os dias!
A título de comparação, imagine um estudante que se forma em Direito, após 5 anos de graduação. Mesmo depois desse período a grande maioria sai cru dos bancos escolares. Será no dia a dia da profissão que ele, de fato, se tornará um advogado, um promotor, um juiz, o que quiser se tornar. Isso sem falar das capacitações que fará: cursos, treinamentos, eventos, especializações, mestrado, doutorado…
Quer dizer, o término do curso de Direito é o início de sua formação como advogado.
Agora, imagina o Pregoeiro, então?!
O fim do curso de Formação de Pregoeiros é o primeiro passo da sua “informação” como Pregoeiro. Não o último!
Por isso, não tenhamos a falsa ilusão de que ao final de em um curso de 16 horas o servidor sairá “sabendo tudo e mais um pouco” sobre as nuanças do pregão. Impossível!
Apesar de usual no mercado, entendo que é inadequado falarmos em curso de FORMAÇÃO DE PREGOEIROS. O volume de novas leis, decretos, resoluções, portarias, jurisprudências, recomendações, entendimentos doutrinários e tantos outros é estratosférico. E isso nos impõe que os treinamentos sejam para a INFORMAÇÃO DOS PREGOEIROS.
As atualizações são diárias! E, por isso, devemos orientar e sensibilizar todos aqueles que lidam com a temática das compras públicas sobre a necessidade de estudos permanentes.
O próprio Tribunal de Contas da União – TCU já recomendou que os órgãos elaborem um Plano Anual de Capacitação: “… elabore Plano Anual de Capacitação para a organização, estabelecendo um modelo de competências para os ocupantes das funções chave da área de aquisição, em especial, para aqueles que desempenham papeis ligados à governança e à gestão das aquisições e para aqueles que exerçam funções de pregoeiro ou na comissão de licitações e na fiscalização e gestão dos contratos, de forma que somente servidores capacitados possam ser designados para exercer tais atribuições;” Processo TC no 026.386/2015-1. Acórdão no 2.352/2016 – Plenário. Relator: ministro Raimundo Carreiro.
No mesmo sentido, o ilustre Professor Jacoby Fernandes defende que: “O treinamento é um direito e um dever e é essencial aos agentes que compõem a Administração Pública, tendo em vista o seu papel fundamental para uma atuação eficiente”. (Informativo Fórum-Jacoby, de 06/10/2016).
Sei que, em tempos de crise financeira nos órgãos públicos, nem sempre é possível participarmos de treinamentos ou encontros. Todavia, hoje em dia, em poucos cliques, encontramos sites, blogs, grupos de whatsapp, fan pages, apostilas, vídeo aulas, transmissões ao vivo e toda a sorte de fontes que abordam as compras públicas.
Por isso, outra dica importante que tento transmitir aos meus alunos é: busque as melhores fontes! Repito, as melhores fontes!
Informação disponível não falta, mas é preciso peneirar, para se chegar às melhores fontes.
Sou inscrito e sigo todos esses canais que mencionei e defendo que os meus alunos também os sigam. Sou um grande entusiasta e defensor da troca de informações e boas práticas na rede. Eu mesmo faço isso em meus canais!
Porém, é preciso reconhecer que há “coisas” tecnicamente equivocadas circulando por aí. Por esse motivo, nas aulas, sempre me perguntam:
– Ansaloni, então, quais são as melhores fontes?
A meu ver, as melhores fontes são as embasadas. Aquelas que são fidedignas. E, principalmente, aquelas em que você percebe que há uma preocupação do transmissor em informar a história daquele entendimento: quem criou a tese, quem a avaliou, quem a aceitou, quem dela discorda e, se discorda, porque?
As melhores fontes explicam, por exemplo, que existe o entendimento “A” e o “B”, mas que esses são isolados. O dominante na doutrina é o “C”, ao passo que no Tribunal de Contas, prevalece o “D”.
Ciente dessas circunstâncias, o tomador de decisões, que muitas vezes é o pregoeiro, poderá escolher, de maneira consciente, o melhor caminho a seguir.
Portanto, mais importante do que formar pregoeiros é informa-los adequadamente, para que se conscientizem da necessidade de se atualizarem constantemente e por meio das melhores fontes.
Vamos em frente…
Felipe Ansaloni
Advogado e Professor Especializado em Licitações e Contratos Administrativos: www.felipeansaloni.com.br
8ª Consultaula: Como se contam os prazos para fins de licitação
Olá! Eu sou o Professor Felipe Ansaloni e nessa 8ª Consultaula vamos aprender como se contam os prazos para fins de licitação. Os prazos em matéria de licitação são essenciais, pois se não os observarmos corretamente, corremos o risco de perder o direito e aplicar incorretamente algum dispositivo ou algum instituto.
Vamos aprender nessa Consultaula como se contam os prazos. Venham comigo para aprendermos!
Pois bem, os prazos na Lei 8666/1993, para fins de licitação, têm sua contagem determinados no artigo 110 da mesma lei. Poucas pessoas conhecem como se contam os prazos ou qual é o dispositivo que prevê tal matéria, então estamos trazendo a previsão do artigo 110, que diz:
Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, EXCLUIR-SE-Á O DIA DO INÍCIO e INCLUIR-SE-Á O DO VENCIMENTO, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.
Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo EM DIA DE EXPEDIENTE NO ÓRGÃO ou na entidade.
A regra para contagem é excluir o dia de início, que geralmente é o dia de publicação do ato ou o dia que o ato foi iniciado e incluir o dia do vencimento do prazo.
A disposição em contrário, citada no caput, pode ser no instrumento convocatório ou na legislação que regulamentou aquela matéria.
Um ponto importante é o previsto no inciso I, que prevê que os prazos só se iniciarão e terminarão em dias que há expediente no órgão público licitante. Então, em dias de ponto facultativo ou em dias que não houver expediente no órgão, não se considera o prazo, não vencendo e nem iniciando para fins de licitação. Nesse caso, considera-se o próximo dia útil que o órgão terá expediente.
A regra é essa ensinada acima. Mas, para entendermos melhor como funciona na prática a contagem dos prazos, vamos para um exemplo para melhor elucidação.
Nesse caso, veremos como ocorre a contagem dos prazos em relação à publicidade da modalidade Pregão. O que a diz a Lei 10520/2002, que é a Lei que regulamenta a modalidade Pregão? Vejamos o artigo 4º, inciso V dessa Lei:
Art. 4º, V: o prazo entre a publicação do Aviso e a data fixada para a apresentação das propostas, não será inferior a 8 (oito) dias ÚTEIS.
Da leitura do artigo acima, percebemos que o prazo em relação a data de publicação do Edital e a data em que será realizado o certame, nunca poderá ser inferior a 8 (oito) dias úteis. Pode-se aumentar o prazo, mas diminuí-lo não.
Então, esse é um exemplo de prazos para fins de licitação, que é o de publicidade na modalidade Pregão.
Importante ressaltar que o prazo leva em consideração a data em que foi publicado o extrato do Edital no Diário Oficial, e não a data em que houve a aprovação do Edital, em que houve a assinatura do Edital ou aquela data que consta do final do Edital.
Para deixarmos o conceito mais claro, vamos trabalhar com o calendário abaixo para contarmos o prazo, fixando o aprendizado.
Vamos supor que a publicação no Diário Oficial do Edital de licitação se deu no dia 09 do nosso mês fictício. Seguindo o nosso calendário, o dia 09 caiu em uma segunda-feira, como observamos na coluna da segunda-feira.
De acordo com a regra, devemos excluir o dia de início. Então, se o aviso do Edital foi publicado no dia 09, tal dia não será computado para fins de contagem de prazo. Com isso, o primeiro dia útil para contagem de prazos será o dia 10 (terça-feira), o segundo dia útil será o dia 11 (quarta-feira), o terceiro dia útil será o dia 12 (quinta-feira) e o quarto dia útil será o dia 13 (sexta-feira).
Como o prazo do aviso do pregão conta-se em dias úteis, os dias 14 (sábado) e 15 (domingo) não serão computados para nossa contagem, por não serem dias úteis, voltando-se a contagem no dia 16 (quinto dia útil).
O dia 17 será o sexto dia útil, o dia 18 será o sétimo dia útil e o dia 19 será o oitavo dia útil. Voltando para a regra de contagem, devemos incluir o dia do vencimento, ou seja, devemos computar o dia 19 em nossa conta.
Então, de acordo com o entendimento do Professor Jorge Ulysses Jacoby, em seu livro de Pregão, obra em que buscamos o exemplo trabalhado, no oitavo dia útil a sessão já poderia ser aberta, vez que exclui o dia de início e inclui o dia de vencimento.
Porém, por razões de prudência, de acordo com o determina o artigo 11, inciso III, Anexo I do Decreto Federal 3555/2000, os órgãos devem respeitar, pelo menos, 9 (nove) dias úteis de prazo, abrindo a licitação apenas no nono dia útil. Fica a recomendação!
No nosso exemplo, abriríamos a sessão de licitação no dia 20, sexta-feira, de acordo com o Decreto. Não estaria errado abrir a sessão no oitavo dia, mas, por uma questão de prudência, recomenda-se abrir no nono dia.
Essa Consultaula teve um assunto curto, mas extremamente importante para o dia-a-dia das licitações.
Se você gostou desse tema, compartilhe com os amigos, com os Pregoeiros, Membros da Equipe de Apoio, com os amigos da equipe de licitação de sua empresa!
Caso queira continuar acompanhando nossas Consultaulas, sigam nosso canal no YouTube e nossas redes sociais, em nossas páginas do Facebook e LinkedIn para se inteirar dos assuntos. Acesse o nosso site www.felipeansaloni.com.br onde nossa agenda de treinamentos pode ser acompanhada e, se houver interesse, participar dos cursos.
Estamos à disposição! Espero que vocês tenham gostado dessa Consultaula! Para ter acesso as aulas anteriores, acesse nosso canal no YouTube, onde as aulas estão disponíveis em vídeo.
7ª Consultaula: Licitação Exclusiva por Itens até R$ 80 mil reais para Micro e Pequenas Empresas
Olá! Eu sou o Professor Felipe Ansaloni e nessa 7ª Consultaula vamos tratar sobre um grande benefício em favor das Micro e Pequenas Empresas: as chamadas licitações exclusivas quando o item não ultrapassa a R$ 80 mil reais.
Se você quer saber mais sobre o assunto, venha comigo!
Começando a tratar do assunto da Consultaula de hoje, a Lei Complementar 123/2006, conhecida como Estatuto das Micro e Pequenas Empresas, criou uma serie de benefícios específicos em matérias de licitações para favorecer as Microempresas, Empresas de Pequeno Porte, Microempreendedor Individual e as Cooperativas com receita bruta anual de ate R$ 3,6 milhões.
Darei uma sugestão para você, leitor. Se você tem dúvidas a respeito do conceito de MPE, sobre o benefício de empate fictício, regularidade fiscal, que são outros benefícios previstos na legislação, confira nossas Consultaulas anteriores. A quarta Consultaula trata do benefício da regularidade fiscal, enquanto a quinta Consultaula trata do conceito de MPE e EPP e a sexta Consultaula que fala do empate fictício. Nessa aula, a sétima da série, trataremos das licitações exclusivas previstas no artigo 48, inciso I da Lei Complementar 123/2006.
Pois bem, qual é o conceito desse benefício que a legislação traz?
Conceito
Tal benefício tem previsão legal no artigo 48, inciso I da Lei Complementar 123/2006. Esse benefício, que era muito interessante anteriormente, sendo uma grande vantagem para as MPE, foi alterado em agosto/2014, pois antes ele tinha aplicação facultativa, podendo os órgãos públicos conceder o benefício ou não. A partir da Lei Complementar 147/2014, a aplicação do benefício se tornou obrigatória, o que o tornou mais interessante ainda.
Diz o caput do artigo 48:
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
I – DEVERÁ realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos ITENS de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Percebemos que o inciso I utiliza o verbo “deverá”, trazendo, com isso, a obrigatoriedade de aplicação do benefício. Não cabe ao Pregoeiro, ao Presidente da Comissão de Licitação, ao Procurador, ao Assessor Jurídico ou até mesmo autoridade superior se o benefício deve ou não ser aplicado. Ele é um dever, uma obrigatoriedade, um ato vinculado que deve ser observado pela Administração Pública.
Então, se o item não ultrapassou R$ 80.000,00, obrigatoriamente deve ser concedido o benefício, sendo aquele item de disputa exclusiva para Micros e Pequenas Empresas.
O benefício é trabalhado por ITEM, então se uma licitação possui 10 itens, por exemplo, e todos eles são abaixo de R$ 80.000,00 cada, todo o processo licitatório será para a disputa exclusiva entre Micros ou Pequenas Empresas.
Para mensurar o valor do item, deve-se adotar uma medida de planejamento pelo órgão licitante, devendo os R$ 80.000,00 serem estimados considerando a média de preços ainda na fase interna da licitação, quando o Edital está sendo preparado para publicação. Se a média de preços feita pela Administração não superou R$ 80.000,00, o Edital deve ser publicado com a condição de participação exclusiva para Micro e Pequenas Empresas.
O benefício é “da porteira fechada”, ou seja, dentro daquela “porteira” só entrarão as Micro e Pequenas Empresas. Esse é o benefício! As MPE somente disputarão aquele item contra outras MPE. As médias e grandes nem disputarão aquele item, por não se encaixarem no critério.
Tal benefício dá uma condição de competitividade enorme à s Micro e Pequenas Empresas. Ele é extremamente significativo, pois, como houve alteração da Lei Complementar 147/2014, tornando obrigatório e com aplicação por itens, a absoluta maioria dos processos licitatórios se encaixarão nesse critério. Então, podemos ter uma licitação de R$ 8 milhões de reais em que todos os itens fiquem abaixo de R$ 80 mil e, ainda assim, o processo inteiro será para a disputa exclusiva entre Micro e Pequenas Empresas, o que não significa que uma única MPE vencerá todo o processo, mas sim que todo o processo será para disputa exclusiva entre MPE, excluindo-se as médias e grandes empresas.
Agora, vamos tratar de um exemplo de utilização do benefício.
Imaginemos uma licitação com 3 itens distintos, sendo estimada em R$ 200 mil reais, tomando como base a média de preços no momento do planejamento, em que temos:
Item 1 de R$ 41 mil ou 20,5% do valor do objeto;
Item 2 de R$ 79 mil ou 39,5% do valor do objeto;
Item 3 de R$ 80 mil ou 40% do valor do objeto;
Temos 3 itens diferentes, todos com valores inferiores a R$ 80 mil reais. Com isso, todo o processo licitatório do exemplo será para disputa de itens exclusiva entre Micro e Pequenas Empresas. Ou seja, a Média e a Grande empresa nem poderão participar.
Atenção a alguns detalhes: No Portal ComprasNet, onde são feitos os Pregoes Eletrônicos, essa licitação é classificada como “Licitação tipo 1”.
O benefício da licitação exclusiva, como já tratado, é previsto nos artigos 48, I da Lei Complementar 123/2006 e também no artigo 6 do Decreto 8538/2015, que regulamentou o benefício no plano do Governo Federal.
Mais um ponto importante de destaque: o benefício é concedido para qualquer objeto licitatório! Pode ser obra, aquisição de um bem, contratação de um serviço. Independentemente do tipo de objeto, o benefício será aplicado, diferente de outros benefícios da própria Lei Complementar 123/2006, em que se o objeto for um bem, há outros benefícios (como a cota de 25% que é específico para bens divisíveis e a subcontratação que é específico para obras e serviços).
Detalhe importante: apesar de a lei falar em itens, esse benefício também é entendido como extensivo para licitações que sejam por lotes. Então, em algumas ocasiões, pode-se ter três itens (lápis, borracha e régua, por exemplo) e a soma deles não ultrapassa R$ 80 mil reais. Nesse caso, ainda que o Edital tenha a nomenclatura de Lotes, há de se respeitar o benefício da exclusividade, sendo a disputa exclusiva para MPE.
Agora, trataremos de um ponto da jurisprudência que vale a pena ser estudado, para que saibamos como os órgãos de controle, como Tribunais de Contas, estão fiscalizando a aplicação do benefício.
Como exemplo, analisaremos a decisão abaixo, proferida em 26/03/2015, por parte do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em que o Tribunal suspendeu um pregão que desrespeitou a lei das Micro e Pequenas Empresas na matéria da licitação exclusiva. Foi um pregão promovido pela Prefeitura de Dom Silvério/MG.
O trecho que mais nos interessa está destacado de vermelho, em que se observa que o motivo para suspensão do pregão foi a não observância do benefício das licitações exclusivas para MPE. Portanto, vimos, com base em um exemplo real da jurisprudência do TCE/MG, que o benefício já está sendo aplicado e cobrado, e o Gestor Público que não o observar pode ser penalizado pelos órgãos de controle.
Se você é empresário de MPE e está vendo editais que o benefício não está sendo aplicado, você pode impugná-lo para que o benefício seja respeitado, podendo inclusive fazer uma representação no Tribunal de Contas do Estado, informando a não observância.
Espero que vocês tenham gostado da Consultaula de hoje, sobre um assunto tão importante que são as licitações exclusivas para as MPE quando os itens não ultrapassam a R$ 80 mil reais.
Se você gostou da aula, compartilhe com os amigos, acesse o nosso canal no YouTube, siga nossas nas redes sociais, acessando nossa fanpage no Facebook e LinkedIn e acessando o nosso site da Internet www.felipeansaloni.com.br, onde temos, inclusive, nossa agenda de cursos para que você possa participar.
Olá! Eu sou o Professor Felipe Ansaloni e nessa 6ª Consultaula vamos falar sobre o benefício do empate ficto ou empate fictício em favor das Micro e Pequenas Empresas para fins de licitações. É um tema extremamente interessante que define diversos processos licitatórios.
Então, venham comigo para mais essa Consultaula!
Começando a tratar do assunto de hoje, o benefício do empate fictício em favor das Micro e Pequenas Empresas, uma recomendação: caso você ainda não tenha assistido à 5ª Consultaula, que falava sobre conceito de ME, EPP, MEI, Agricultor Familiar e Cooperativas, vale a pena assistir, pois é um assunto correlato com o que trataremos hoje, para que você possa aplicar corretamente os benefícios que estamos tratando.
Pois bem, a Lei Complementar 123/2006, que é o Estatuto das MPE, trouxe em seus artigos 44 e 45 um benefício extremamente importante em favor das Micro e Pequenas Empresas, que é denominado pela doutrina e jurisprudência de empate ficto ou empate fictício. Conceito
Caso a proposta da Micro ou Pequena Empresa seja até 5%, no caso da modalidade Pregão, ou até 10%, nos casos das modalidades tradicionais (Convite, Tomada de Preços, Concorrência, Regime Diferenciado de Contratações – RDC) maior do que a melhor proposta, a MPE poderá (trata-se de uma faculdade) cobrir o lance ou proposta até então considerada vencedora, desde que não tenha sido dado por uma MPE ou um agente a ela equiparado (Benefício previsto nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006).
Exemplo: Começaremos com o caso de uma Concorrência Pública. Vamos supor que o Presidente da Comissão de Licitação abriu os envelopes de propostas dos licitantes e identificou a seguinte situação:
Antes da Lei Complementar 123/2006 e antes de existir o benefício do empate fictício, se a empresa tivesse sido considerada habilitada e as propostas dela abertas, a Grande Empresa (empresa A) já teria vencido o certame, com o valor de RS 200.000,00. Nessa situação é que entra o beneficio do empate ficto, trazido pela Lei Complementar 123/2006. Ele traz um passo a mais que a Comissão de Licitação deverá observar, para aplicar esse benefício em favor das MPE.
O Pregoeiro ou Membro da Comissão deverá selecionar o valor da melhor proposta (no exemplo, R$ 200.00,00) e, sobre esse valor, calcular 10% (como estamos tratando de Concorrência). Os 10% calculados sobre os R$ 200.000,00 resultam em R$ 20.000,00, que serão somados aos R$ 200.000,00 para identificarmos quais são as MPE que estão no intervalo até 10% superior a melhor proposta, para fins de usufruir do benefício do empate fictício.
Em nosso exemplo, chegamos ao valor de R$ 220.000,00 e identificamos a seguinte situação:
Nessa situação, a Grande Empresa A não poderia usufruir do benefício, pois, mesmo estando dentro do intervalo estabelecido, ela é uma grande empresa, não fazendo jus aos benefícios exclusivos para MPE, assim como a Grande Empresa B.
Em relação a Micro ou Pequena Empresa E, ela também não faria jus ao benefício, pois sua proposta foi de R$ 221.000,00, valor superior ao limite de 10% ou R$ 220.000,00 estabelecido na legislação.
Com isso, concluímos que as MPE C e D estão aptas a usufruir do benefício, pois ambas encontram-se dentro do intervalo estabelecido.
Visto isso, como fazer para identificar aquela empresa que fará jus ao benefício? Em relação às empresas C e D, a doutrina, a jurisprudência e a legislação definiram que a melhor classificada entre os aptos (MPE C – R$ 210.000,00) fará jus ao beneficio licitatório, sendo a primeira convocada para poder desempatar os lances. Então, a empresa C usufruirá do benefício, por ter proposta de R$ 210.000,00. A empresa D somente será convocada para fazer nova oferta caso a empresa C não usufrua desse benefício. Primeiro prevalece o direito da empresa C.
Detalhe importante que a legislação também prevê: se as empresas C e D estivessem rigorosamente empatadas, inclusive nos centavos, ambas com R$ 210.000,00, haveria empate que, no caso da Concorrência, pode acontecer, a Comissão de Licitação deverá sortear entre elas para verificar quem faria jus ao beneficio do empate ficto. Como não é o caso em nosso exemplo, o Presidente da Comissão de Licitação deve notificar a MPE C para que ela tenha ciência do seu direito.
Atenção ao verbo “notificar”! Muitas vezes os licitantes, em modalidades tradicionais, não estão presentes no momento em que há a declaração do direito, vez que as modalidades tradicionais geralmente se desenvolvem em várias seções, diferentemente do Pregão em que a notificação é realizada na própria sessão. Tal notificação pode ser feita por Aviso de Recebimento, Telegrama, Ofício ou documento equivalente para que a MPE possa exercer o seu direito. A forma de notificação deve estar prevista no Edital, bem como o prazo para que manifeste se deseja usufruir do seu direito ou não.
Considerando que a empresa C foi notificada de seu direito e considerando que ela respondeu afirmativamente, por ofício, Aviso de Recebimento ou outro documento dizendo que ela tinha 1 (um) dia útil, contados a partir do recebimento do documento, para que informasse se tinha interesse em cobrir o lance. Supondo que a empresa tenha dado a proposta de R$ 199.999,99 para cobrir a proposta da empresa A, qual seja, R$ 200.000,00. Nesse caso, percebe-se que a empresa C cobriu a proposta da empresa A, que era até o momento a vencedora do certame. Com isso, se a empresa C melhorar em apenas 1 (um) centavo a proposta da empresa A, ela será a vencedora.
Detalhe: a empresa C tem que cobrir a proposta declarada vencedora da empresa A! Não é suficiente que ela cubra a sua própria proposta. Então, se a empresa A tivesse dito que daria R$ 199.999,99, melhorando em um centavo a proposta dela mesma, não seria vencedora. Isso porque ela não tem que cobrir a proposta dela, e sim a da empresa A, melhor classificada para que ela usufrua desse direito.
A lei não permite que a empresa A apresente contraproposta, para passar novamente à frente da empresa C. A legislação não deu à empresa A esse direito, pois a Lei Complementar 123/2006 busca melhorar o ambiente legal para MPE. Então, nesse caso, a vencedora, atendendo aos demais requisitos, seria a empresa C.
Caso a empresa C decida não cobrir o lance, pois ela pode não dar conta de ofertar esse valor, qual seria a solução do benefício? Diante da recusa da empresa C, a Comissão de Licitação deveria convocar a empresa D, pois ela também está dentro do intervalo dos 10%, seguindo o mesmo procedimento de notificação para que a empresa A se valha dos benefícios.
Caso a empresa D cubra o lance com, por exemplo, um lance de R$ 199.999,99, seria ela a vencedora. A empresa D somente será convocada caso a empresa C não exerça o seu direito.
Agora vamos ao exemplo de aplicação desse mesmo benefício na modalidade pregão, onde veremos que há algumas diferenças.
A primeira diferenciação é de que, no caso do pregão, a porcentagem não é mais de 10% como vimos anteriormente. Nessa modalidade, tanto presencial quanto eletrônico, o benefício percentual para caracterizar o empate fictício será de 5%. Então, para exemplificar, vamos supor que o pregão teve início da seguinte forma:
Houve toda a fase de lances do pregão e, ao final, na fase de lances, a classificação ficou da forma que vimos acima. Nesse caso, sendo importante fazer a diferenciação da modalidade pregão para as modalidades tradicionais, a aplicação do benefício e o cálculo dos 5% do beneficio, ocorre após o término da etapa de lances. Então, deve-se esgotar por completo toda a seqüência de lances que as Grandes, Micros e Pequenas Empresas poderão fazer. Um erro muito comum que as MPE cometem é o de parar de dar lances e querer se valer do benefício do empate fictício. Está errado! Isso é um erro muito comum das MPE e que alguns pregoeiros acabam errando também.
O direito somente existirá após o encerramento de todos os lances do pregão. Detalhe: no caso do pregão, esse benefício é considerado por itens ou por lotes ou sobre o valor global da licitação. Com isso, se o empresário está em uma licitação com 25 itens autônomos, esse benefício pode acontecer até 25 vezes, uma vez que cada item possui disputa autônoma.
Voltando ao exemplo, após a classificação, vamos calcular os 5% em relação ao ultimo lance que, no caso, foi de R$ 10.000,00 para a Grande Empresa.
Calculando 5% de R$ 10.000,00, temos o resultado de R$ 500,00. Com isso, aplicando R$ 10.000,00 mais R$ 500,00, chegamos ao valor de R$ 10.500,00. Por isso, a situação ficou da seguinte forma:
Nesse caso, a Grande Empresa A não poderia usufruir do benefício, pois, mesmo estando dentro do intervalo estabelecido, ela é uma grande empresa, não fazendo jus aos benefícios exclusivos para MPE, assim como a Grande Empresa B.
Em relação a Micro ou Pequena Empresa E, ela também não faria jus ao benefício, pois sua proposta foi de R$ 10.600,00, valor superior ao limite de 5% ou R$ 10.500,00 estabelecido na legislação. Por isso, é importante termos clareza quanto às modalidades, pois nas tradicionais o benefício é de 10%, enquanto no pregão é de 5%.
Com isso, estão aptas a usufruir do benefício a empresa C e a empresa D. Entre elas, a primeira a ser convocada para decidir se cobre ou não os lances será a empresa C. A empresa D somente será convocada caso a empresa C não venha a usufruir desse direito.
Outro detalhe muito importante que diferencia o pregão das demais modalidades. No pregão, diferentemente das modalidades tradicionais, a lei foi explicita em relação ao prazo que a MPE tem para poder usufruir desse direito, qual seja, 5 (cinco) minutos. Ou seja, uma vez identificado que a MPE teve esse direito, o Pregoeiro deve registrar em Ata o horário de concessão do direito, para que a empresa C faça seus cálculos, suas ligações para decidir se cobre ou não. Após os 5 (cinco) minutos, prazo improrrogável, a empresa deve decidir se cobrirá ou não. Geralmente, tal situação se resolve em poucos segundos, pois, geralmente, a MPE já tem a decisão tomada de pronto.
Então, suponhamos que a MPE decidiu exercer o seu direito e deu uma oferta de R$ 9.999,99, cobrindo a proposta da empresa A, que até então era considerada vencedora. Por ter cobrido a oferta, será declarada vencedora.
Caso a empresa C se manifestasse no sentido de não desejar cobrir a proposta, o Pregoeiro deve convocar a empresa D, pois ela também está dentro do intervalo de 5%.
Caso a empresa D também se recusasse a usar o benefício, a empresa A seria vencedora do certame. Nesse caso, a oportunidade foi dada aos dois empresários (empresas C e D) que recusaram.
O benefício que estudamos é uma ótima ferramenta que pode ser usada pelas MPE, que deve ser obrigatoriamente concedido. Caso o Pregoeiro se recuse a conceder o benefício, cabe recurso e inclusive medidas judiciais, vez que é um direito das Micro e Pequenas Empresas.
Espero que vocês tenham gostado da Consultaula, que tratou sobre um benefício tão importante, que é o do empate fictício em favor das MPE.
Se você gostou da aula, acesse o nosso canal no YouTube, onde estão disponibilizadas todas as aulas em vídeos, para assistir, compartilhar com colegas de trabalho, empresários e equipes.
Siga-nos nas redes sociais, acessando nossa fanpage no Facebook, para ficar por dentro de nossas dicas.
5ª Consultaula: Licitações: Conceitos de MEI, ME, EPP e Equiparados
Olá! Eu sou o professor Felipe Ansaloni e na nossa 5ª consultaula, vamos tratar sobre alguns conceitos muito importantes em licitações. O que é, qual o conceito de Microempreendor Individual, Microempresa, Empresa Pequeno Porte e aquelas que são equiparadas a elas para fins de aplicação da Lei Complementar 123/2006. Vamos discutir com vocês como esses conceitos são tão importantes para processar a licitação. Então, venham comigo para a nossa Consultaula.
Pois bem, para começarmos a nossa Consultaula, temos que entender de onde vem esse conceito e porque ele é importante para fins de licitação.
O primeiro ponto que temos que saber é que a Lei Complementar 123/2006, também conhecida como Estatuto das Micro e Pequenas Empresas, instituiu uma série de benefícios, como o regime jurídico favorecido para as Micro e Pequenas Empresas. Nessa lei, há de se destacar o capitulo V, artigos 42 a 49, que trazem uma série de benefícios específicos para esse tipo de empresas em licitações.
Já trabalhamos alguns desses conceitos e benefícios em outras Consultaulas e voltaremos a abordar isso em algumas outras Consultaulas futuras. Porém, o nosso tema de hoje se relaciona com o conceito de Micro Empresas e Empresas de Pequenos Porte e aquelas equiparadas a elas, para fim de usufruírem desses benefícios na hora da licitação. Pois bem, vale destacar também uma legislação extremamente importante, qual seja, a Lei Complementar 147/2014, que alterou a Lei Complementar 123/2006, aumentando o número de benefícios em favor das Micro e Pequenas Empresas.
Tem alguns pontos que eram facultativos e se tornaram obrigatórios e outros temas que ainda vamos abordar nas nossas próximas Consultaulas. A lei estendeu, ampliou o leque, de atores que são beneficiados pela Lei Complementar 123/2006, assunto que trataremos. Vale também destaque ao Decreto Federal 8538/2015, que regulamenta no âmbito do Governo Federal, como esses benefícios serão aplicados em favor das Micro e Pequenas Empresas. O Decreto citado revogou o anterior a ele, qual seja, o Decreto Federal 6204/2007. Portanto, essas são as três principais legislações que trataremos em nossa conversa de hoje.
Conceitos
Microempreendedor Individual – MEI
O Microempreendedor Individual, também conhecido pela sigla MEI, possui seu conceito no artigo 18-A da Lei Complementar 123/2006. O que diz a lei:
Artigo 18-A. O Microempreendedor Individual – MEI poderá optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na forma prevista neste artigo.
Então, o caput do artigo é mais genérico, tratando mais do imposto em si. Veremos que o conceito exato do Microempreendedor Individual está no §1º do artigo 18-A, sendo esse o ponto principal que trataremos em nossa Consultaula de hoje. O §1º diz:
1º Para os efeitos desta Lei Complementar, considera-se MEI o empresário individual a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), que tenha auferido RECEITA BRUTA, no ano-calendário anterior, de até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo.
Percebe-se que o MEI é um empresário individual, nos termos do artigo 966 do Código Civil Brasileiro. Existem outras formas de empresário individual previstas no Código Civil, mas estamos tratando aqui especificamente do MEI.
O MEI tem que ter auferido receita bruta, no ano calendário anterior, de até R$ 60.000,00. Então, está aí o principal ponto do nosso conceito. Aquilo que caracteriza um MEI é o fato de ele ter uma receita bruta anual até o teto de R$ 60.000,00, no ano anterior ao que estamos considerando.
Além disso, o MEI necessariamente será optante pelo regime tributário do Simples Nacional, ou seja, o MEI não pode estar enquadrado no lucro presumido ou lucro real. Isso é uma vedação que a legislação estabelece. Para que ele seja MEI, o empresário não pode estar impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo, que é a temática do Simples Nacional. Veremos a frente que existem algumas regras específicas que vedam essa opção.
Então, esse é o conceito de MEI. Recapitulando: será MEI aquele empresário que tem receita bruta anual de até R$ 60.000,00. Um ponto muito importante que vale a pena ser destacado é que o MEI não tem Contrato Social, o que é um erro muito recorrente tanto para licitantes quanto para a própria Comissão de Licitação ou Pregoeiro. O MEI não possui Contrato Social! A legislação trouxe para ele outro documento que se equipara ao Contrato Social, que é o chamado Certificado da Condição de Microempreendedor Individual, reproduzido abaixo:
Esse é o modelo de um CCMEI (Certificado da Condição de Microempreendedor Individual), que pode ser consultado no site www.portaldoempreendedor.gov.br. A autenticidade do CCMEI pode ser verificada nesse site. Então, no momento da licitação, o licitante MEI disser que não possui Contrato Social, será verdade. Ele só possuirá a versão eletrônica do documento constitutivo, o CCMEI, e o Pregoeiro ou a Comissão de Licitação têm que estarem atentos a esse fato, prevendo a situação no Edital.
Passaremos agora a estudar o conceito da Microempresa – ME.
Microempresa – ME
Tal conceito encontra-se no artigo 3º, inciso I, da Lei Complementar 123/2006, que diz:
Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a SOCIEDADE EMPRESÁRIA, A SOCIEDADE SIMPLES, A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI) e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
Na leitura do artigo, percebe-se que o registro nas Juntas Comerciais ou Sociedades Simples (profissionais autônomos, como escritórios de advocacia, escritórios de engenharia, clínicas de fisioterapia, clínicas de dentista, dentre outros) da Microempresa é elemento obrigatório para que elas usufruam dos benefícios da Lei Complementar 123/2006.
O inciso I do artigo 3º, por sua vez, conceitua especificamente a Microempresa:
I – no caso da MICROEMPRESA, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
Então, a Microempresa tem receita bruta, no ano anterior ao da ocorrência da licitação, que não poderá ultrapassar a R$ 360.000,00. Temos aí o conceito de Microempresa, independentemente de ela ser uma Sociedade Simples, Sociedade Empresária, EIRELI ou Empresária Individual, e independentemente de ter registro na Junta Comercial ou Cartório de Pessoas Jurídicas.
Vamos agora ao conceito da Empresa de Pequeno Porte – EPP.
Empresas de Pequeno Porte – EPP
A Empresa de Pequeno Porte, também conhecida como EPP, tem o seu conceito previsto no artigo 3º, inciso II, da Lei Complementar 123/2006, em que se lê:
II – no caso da EMPRESA DE PEQUENO PORTE, aufira, em cada ano-calendário, RECEITA BRUTA SUPERIOR A R$ 360.000,00 (TREZENTOS E SESSENTA MIL REAIS) E IGUAL OU INFERIOR A R$ 3.600.000,00 (TRÊS MILHÕES E SEISCENTOS MIL REAIS).
Com isso, concluímos que o limite de faturamento anual da Empresa de Pequeno Porte começa no mesmo ponto em que termina o limite da Microempresa. Ou seja, a EPP tem receita bruta anual entre R$ 360.000,00 e inferior a R$ 3.600.000,00 por ano, valendo para elas as mesmas regras da Microempresa: tem que ser uma Sociedade Simples, uma Sociedade Empresária, uma EIRELI ou um Empresário Individual, independentemente do regime de tributação e de onde seja o registro dela (em Junta Comercial ou Cartório de Pessoa Jurídica).
Até esse ponto, os Pregoeiros, Comissões de Licitação e os próprios licitantes possuem conhecimento das regras, porém o detalhe, o ponto que poucas pessoas sabem e que você vai aprender conosco hoje, o que te diferenciará dos demais concorrentes com mais conhecimento, são aquelas figuras equiparadas as ME e EPP, fazendo também jus aos benefícios das Micro e Pequenas Empresas. Tais figuras são inovações trazidas pela Lei Complementar 147/2014.
Falaremos do Produtor Rural Pessoa Física e do Agricultor Familiar.
Figuras equiparadas as ME e EPP
Caso você, Pregoeiro, não tenha um Edital que contemple as figuras do Produtor Rural Pessoa Física e do Agricultor Familiar, ele deverá ser modificado, por força das mudanças trazidas pela Lei Complementar 147/2014, que estendeu os mesmos benefícios das MPE para o Agricultor Familiar e o Produtor Rural Pessoa Física .
Tais disposições estão previstas no artigo 3-A da Lei Complementar 123/2006:
Art. 3º-A. Aplica-se ao PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA e ao AGRICULTOR FAMILIAR conceituado na Lei no 11.326, de 24 de julho de 2006, com SITUAÇÃO REGULAR na Previdência Social e no Município que tenham auferido receita bruta anual até o limite de que trata o inciso II do caput do art. 3º o disposto nos arts. 6º e 7º, nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI e no Capítulo XII desta Lei Complementar, ressalvadas as disposições da Lei no 11.718, de 20 de junho de 2008. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Da leitura do artigo acima, percebemos que existe a necessidade de que os agentes descritos devem estar regulares perante a Previdência e o Município, com receita bruta anual de até R$ 3.600.000,00, que é o mesmo limite da Empresa de Pequeno Porte. Nessas situações, o Produtor Rural Pessoa Física e o Agricultor Familiar farão jus aos mesmos benefícios que a ME e EPP, inclusive aqueles previstos no Capítulo V da Lei Complementar 123/2006, que são os benefícios licitatórios.
Então, fica claro que as duas figuras tratadas também possuem uma série de benefícios para fins de licitação. Tal informação é relevante nos casos das Chamadas Públicas da Agricultura Familiar, que os Municípios e Estados são obrigados a fazer. Também são recorrentes nas licitações da CONAB, do segmento de alimentos, da EMATER, dentre outras.
Tal conceito pode ser uma “carta na manga” para diferenciar a sua participação nas licitações.
Temos mais um ator que recebe os benefícios da ME e EPP de forma equiparada, mas que muitas vezes as pessoas não possuem conhecimento. Estamos falando das Cooperativas que tenham receita bruta anual de até R$ 3.600.000,00.
Percebe-se que o conceito dos contemplados vem mudando com o tempo, ou seja, o MEI, a ME, a EPP, o Agricultor Familiar Pessoa Física e o Produtor Rural tem benefícios licitatórios. Tal informação é extremamente relevante tanto para o Pregoeiro ou Comissão de Licitação, para que o seu Edital não seja impugnado por não contemplar todos os atores, quanto para o empresário (ou Agricultor ou Cooperativa), para que tenha conhecimento de que os direitos são seus também.
Voltando ao assunto das Cooperativas, a Lei 11.488/2007, em seu artigo 34, estendeu em favor das Cooperativas que possuam receita bruta anual até o limite de R$ 3.6000.000,00, ou seja, limite equiparado das Empresas de Pequeno Porte. O artigo 34 diz:
Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.
As regras e direitos serão os mesmos atribuídos as MPE e EPP.
Então, resumindo tudo o que aprendemos até agora em nossa Consultaula de hoje: Para trabalhar os benefícios em favor das MPE, podemos considerar e classificar as MPE ou aquelas equiparadas, como MPE em amplo conceito. Com isso, segue quadro abaixo, demonstrando quem faz jus aos benefícios do Capítulo V da Lei Complementar 123/2006:
Outra dica que poucas pessoas sabem, sendo esse um ponto importante a ser considerado no momento da licitação. Para fins de licitação, o MEI concorre em pé de igualdade com a EPP, por exemplo. O MEI não tem mais benefícios do que a EPP para fins de licitação. Existem diferenciações em matérias tributárias, mas, no momento da licitação, nenhuma. Então, por esse motivo podemos agrupá-los nas cinco categorias presentes na imagem acima.
Para entendermos outro ponto importante, que poucos sabem, existem alguns atores que não fazem jus aos benefícios do Capítulo V da Lei Complementar 123/2006.
Em algumas situações, mesmo os atores estando dentro do patamar de receita bruta anual, não poderão gozar dos benefícios. Tal previsão consta do artigo 3º, §4º, da Lei Complementar 123/2006, que diz:
4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, PARA NENHUM EFEITO LEGAL, a pessoa jurídica:
I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;
[…]
XI – cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Percebam que o artigo traz os agentes que não podem usufruir dos benefícios da Lei Complementar 123/2006, inclusive os benefícios licitatórios já estudados.
Exemplo: Uma empresa que é de Pequeno Porte, com receita bruta no ano anterior de R$ 3.000.000,00, mas se encaixa em umas das situações de vedação previstas no§4º, o que nos leva a concluir que a empresa não poderá participar da licitação usufruindo dos benefícios exclusivos, por conta de vedação expressa estabelecida no artigo.
Pregoeiros, Membros da Comissão de Licitação e até mesmo os licitantes devem se atentar a essa disposição, para garantir que empresas que não tenham direito aos benefícios licitatórios não usufruam deles.
Como o Pregoeiro checará tal informação na hora da licitação? Geralmente a forma como os Editais fazem tal controle é solicitando que o licitante declare sua condição de ME ou EPP e também declare que ele não se encaixa nas restrições previstas no §4º do artigo 3º, que traz as vedações. Então, geralmente os Editais de licitação têm, em seus anexos, uma declaração como a reproduzida abaixo, comumente chamada de Declaração de ME ou EPP.
Vejam que a declaração acima reproduzida está completa e será por ela que o Pregoeiro ou Comissão de Licitação se resguardarão, pois por meio dela fica a cargo do empresário declarar que é uma Microempresa e declarar que não se encaixa em nenhuma das vedações previstas no §4º do artigo 3º. Dessa forma, o Pregoeiro terá um documento, anexado ao processo, feito sob as penalidades da legislação, que lhe dá garantias para poder trabalhar.
No caso das licitações eletrônicas, como exemplo um pregão eletrônico do ComprasNet, esse tipo de declaração é feita a cada certame, na hora em que o licitante preenche a sua proposta inicial para poder participar do pregão eletrônico, conforme tela reproduzida abaixo:
Então, essa foi a nossa 5ª Consultaula, trazendo conceitos muito importantes, relacionados ao que é uma Microempresa, Microempreendedor Individual, Empresa de Pequeno Porte, como as Cooperativas com receita bruta anual de até R$ 3,6 milhões, os Produtores Rurais e Agricultores Familiares com receita bruta anual de até R$ 3,6 milhões fazem jus aos mesmos benefícios.
Além disso, vimos o §4º do artigo 3º, que é importantíssimo e poucas pessoas conhecem, que traz uma lista de onze vedações que, apesar da ME, EPP ou a elas equiparadas, ter receita bruta anual de até R$ 3,6 milhões, não fará jus aos benefícios.
Esse é um assunto com uma riqueza enorme de detalhes, que dificilmente encontramos Pregoeiros e licitantes que saibam a fundo esse tipo de informação, que você, que estudou conosco, agora ficará sabendo.
Se você gostou, compartilhe com seus amigos pelas redes sociais, acesse nosso canal no YouTube e se inscreva! Procure-nos no Facebook e LinkedIn, e acesse nossa página na Internet www.felipeansaloni.com.br.
