6ª Consultaula: Empate Fictício em Licitações

6ª Consultaula: Empate Fictício em Licitações

Olá! Eu sou o Professor Felipe Ansaloni e nessa 6ª Consultaula vamos falar sobre o benefício do empate ficto ou empate fictício em favor das Micro e Pequenas Empresas para fins de licitações. É um tema extremamente interessante que define diversos processos licitatórios.

Então, venham comigo para mais essa Consultaula!

Começando a tratar do assunto de hoje, o benefício do empate fictício em favor das Micro e Pequenas Empresas, uma recomendação: caso você ainda não tenha assistido à 5ª Consultaula, que falava sobre conceito de ME, EPP, MEI, Agricultor Familiar e Cooperativas, vale a pena assistir, pois é um assunto correlato com o que trataremos hoje, para que você possa aplicar corretamente os benefícios que estamos tratando.

Pois bem, a Lei Complementar 123/2006, que é o Estatuto das MPE, trouxe em seus artigos 44 e 45 um benefício extremamente importante em favor das Micro e Pequenas Empresas, que é denominado pela doutrina e jurisprudência de empate ficto ou empate fictício.
Conceito

Caso a proposta da Micro ou Pequena Empresa seja até 5%, no caso da modalidade Pregão, ou até 10%, nos casos das modalidades tradicionais (Convite, Tomada de Preços, Concorrência, Regime Diferenciado de Contratações – RDC) maior do que a melhor proposta, a MPE poderá (trata-se de uma faculdade) cobrir o lance ou proposta até então considerada vencedora, desde que não tenha sido dado por uma MPE ou um agente a ela equiparado (Benefício previsto nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006).

Exemplo: Começaremos com o caso de uma Concorrência Pública. Vamos supor que o Presidente da Comissão de Licitação abriu os envelopes de propostas dos licitantes e identificou a seguinte situação:

Antes da Lei Complementar 123/2006 e antes de existir o benefício do empate fictício, se a empresa tivesse sido considerada habilitada e as propostas dela abertas, a Grande Empresa (empresa A) já teria vencido o certame, com o valor de RS 200.000,00. Nessa situação é que entra o beneficio do empate ficto, trazido pela Lei Complementar 123/2006. Ele traz um passo a mais que a Comissão de Licitação deverá observar, para aplicar esse benefício em favor das MPE.

O Pregoeiro ou Membro da Comissão deverá selecionar o valor da melhor proposta (no exemplo, R$ 200.00,00) e, sobre esse valor, calcular 10% (como estamos tratando de Concorrência). Os 10% calculados sobre os R$ 200.000,00 resultam em R$ 20.000,00, que serão somados aos R$ 200.000,00 para identificarmos quais são as MPE que estão no intervalo até 10% superior a melhor proposta, para fins de usufruir do benefício do empate fictício.

Em nosso exemplo, chegamos ao valor de R$ 220.000,00 e identificamos a seguinte situação:

Nessa situação, a Grande Empresa A não poderia usufruir do benefício, pois, mesmo estando dentro do intervalo estabelecido, ela é uma grande empresa, não fazendo jus aos benefícios exclusivos para MPE, assim como a Grande Empresa B.

Em relação a Micro ou Pequena Empresa E, ela também não faria jus ao benefício, pois sua proposta foi de R$ 221.000,00, valor superior ao limite de 10% ou R$ 220.000,00 estabelecido na legislação.

Com isso, concluímos que as MPE C e D estão aptas a usufruir do benefício, pois ambas encontram-se dentro do intervalo estabelecido.

Visto isso, como fazer para identificar aquela empresa que fará jus ao benefício? Em relação às empresas C e D, a doutrina, a jurisprudência e a legislação definiram que a melhor classificada entre os aptos (MPE C – R$ 210.000,00) fará jus ao beneficio licitatório, sendo a primeira convocada para poder desempatar os lances. Então, a empresa C usufruirá do benefício, por ter proposta de R$ 210.000,00. A empresa D somente será convocada para fazer nova oferta caso a empresa C não usufrua desse benefício. Primeiro prevalece o direito da empresa C.

Detalhe importante que a legislação também prevê: se as empresas C e D estivessem rigorosamente empatadas, inclusive nos centavos, ambas com R$ 210.000,00, haveria empate que, no caso da Concorrência, pode acontecer, a Comissão de Licitação deverá sortear entre elas para verificar quem faria jus ao beneficio do empate ficto. Como não é o caso em nosso exemplo, o Presidente da Comissão de Licitação deve notificar a MPE C para que ela tenha ciência do seu direito.

Atenção ao verbo “notificar”! Muitas vezes os licitantes, em modalidades tradicionais, não estão presentes no momento em que há a declaração do direito, vez que as modalidades tradicionais geralmente se desenvolvem em várias seções, diferentemente do Pregão em que a notificação é realizada na própria sessão. Tal notificação pode ser feita por Aviso de Recebimento, Telegrama, Ofício ou documento equivalente para que a MPE possa exercer o seu direito. A forma de notificação deve estar prevista no Edital, bem como o prazo para que manifeste se deseja usufruir do seu direito ou não.

Considerando que a empresa C foi notificada de seu direito e considerando que ela respondeu afirmativamente, por ofício, Aviso de Recebimento ou outro documento dizendo que ela tinha 1 (um) dia útil, contados a partir do recebimento do documento, para que informasse se tinha interesse em cobrir o lance. Supondo que a empresa tenha dado a proposta de R$ 199.999,99 para cobrir a proposta da empresa A, qual seja, R$ 200.000,00. Nesse caso, percebe-se que a empresa C cobriu a proposta da empresa A, que era até o momento a vencedora do certame. Com isso, se a empresa C melhorar em apenas 1 (um) centavo a proposta da empresa A, ela será a vencedora.

Detalhe: a empresa C tem que cobrir a proposta declarada vencedora da empresa A! Não é suficiente que ela cubra a sua própria proposta. Então, se a empresa A tivesse dito que daria R$ 199.999,99, melhorando em um centavo a proposta dela mesma, não seria vencedora. Isso porque ela não tem que cobrir a proposta dela, e sim a da empresa A, melhor classificada para que ela usufrua desse direito.

A lei não permite que a empresa A apresente contraproposta, para passar novamente à frente da empresa C. A legislação não deu à empresa A esse direito, pois a Lei Complementar 123/2006 busca melhorar o ambiente legal para MPE. Então, nesse caso, a vencedora, atendendo aos demais requisitos, seria a empresa C.

Caso a empresa C decida não cobrir o lance, pois ela pode não dar conta de ofertar esse valor, qual seria a solução do benefício? Diante da recusa da empresa C, a Comissão de Licitação deveria convocar a empresa D, pois ela também está dentro do intervalo dos 10%, seguindo o mesmo procedimento de notificação para que a empresa A se valha dos benefícios.

Caso a empresa D cubra o lance com, por exemplo, um lance de R$ 199.999,99, seria ela a vencedora. A empresa D somente será convocada caso a empresa C não exerça o seu direito.

Agora vamos ao exemplo de aplicação desse mesmo benefício na modalidade pregão, onde veremos que há algumas diferenças.

A primeira diferenciação é de que, no caso do pregão, a porcentagem não é mais de 10% como vimos anteriormente. Nessa modalidade, tanto presencial quanto eletrônico, o benefício percentual para caracterizar o empate fictício será de 5%. Então, para exemplificar, vamos supor que o pregão teve início da seguinte forma:

Houve toda a fase de lances do pregão e, ao final, na fase de lances, a classificação ficou da forma que vimos acima. Nesse caso, sendo importante fazer a diferenciação da modalidade pregão para as modalidades tradicionais, a aplicação do benefício e o cálculo dos 5% do beneficio, ocorre após o término da etapa de lances. Então, deve-se esgotar por completo toda a seqüência de lances que as Grandes, Micros e Pequenas Empresas poderão fazer. Um erro muito comum que as MPE cometem é o de parar de dar lances e querer se valer do benefício do empate fictício. Está errado! Isso é um erro muito comum das MPE e que alguns pregoeiros acabam errando também.

O direito somente existirá após o encerramento de todos os lances do pregão. Detalhe: no caso do pregão, esse benefício é considerado por itens ou por lotes ou sobre o valor global da licitação. Com isso, se o empresário está em uma licitação com 25 itens autônomos, esse benefício pode acontecer até 25 vezes, uma vez que cada item possui disputa autônoma.

Voltando ao exemplo, após a classificação, vamos calcular os 5% em relação ao ultimo lance que, no caso, foi de R$ 10.000,00 para a Grande Empresa.

Calculando 5% de R$ 10.000,00, temos o resultado de R$ 500,00. Com isso, aplicando R$ 10.000,00 mais R$ 500,00, chegamos ao valor de R$ 10.500,00. Por isso, a situação ficou da seguinte forma:

Nesse caso, a Grande Empresa A não poderia usufruir do benefício, pois, mesmo estando dentro do intervalo estabelecido, ela é uma grande empresa, não fazendo jus aos benefícios exclusivos para MPE, assim como a Grande Empresa B.

Em relação a Micro ou Pequena Empresa E, ela também não faria jus ao benefício, pois sua proposta foi de R$ 10.600,00, valor superior ao limite de 5% ou R$ 10.500,00 estabelecido na legislação. Por isso, é importante termos clareza quanto às modalidades, pois nas tradicionais o benefício é de 10%, enquanto no pregão é de 5%.

Com isso, estão aptas a usufruir do benefício a empresa C e a empresa D. Entre elas, a primeira a ser convocada para decidir se cobre ou não os lances será a empresa C. A empresa D somente será convocada caso a empresa C não venha a usufruir desse direito.

Outro detalhe muito importante que diferencia o pregão das demais modalidades. No pregão, diferentemente das modalidades tradicionais, a lei foi explicita em relação ao prazo que a MPE tem para poder usufruir desse direito, qual seja, 5 (cinco) minutos. Ou seja, uma vez identificado que a MPE teve esse direito, o Pregoeiro deve registrar em Ata o horário de concessão do direito, para que a empresa C faça seus cálculos, suas ligações para decidir se cobre ou não. Após os 5 (cinco) minutos, prazo improrrogável, a empresa deve decidir se cobrirá ou não. Geralmente, tal situação se resolve em poucos segundos, pois, geralmente, a MPE já tem a decisão tomada de pronto.

Então, suponhamos que a MPE decidiu exercer o seu direito e deu uma oferta de R$ 9.999,99, cobrindo a proposta da empresa A, que até então era considerada vencedora. Por ter cobrido a oferta, será declarada vencedora.

Caso a empresa C se manifestasse no sentido de não desejar cobrir a proposta, o Pregoeiro deve convocar a empresa D, pois ela também está dentro do intervalo de 5%.

Caso a empresa D também se recusasse a usar o benefício, a empresa A seria vencedora do certame. Nesse caso, a oportunidade foi dada aos dois empresários (empresas C e D) que recusaram.

O benefício que estudamos é uma ótima ferramenta que pode ser usada pelas MPE, que deve ser obrigatoriamente concedido. Caso o Pregoeiro se recuse a conceder o benefício, cabe recurso e inclusive medidas judiciais, vez que é um direito das Micro e Pequenas Empresas.

Espero que vocês tenham gostado da Consultaula, que tratou sobre um benefício tão importante, que é o do empate fictício em favor das MPE.

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Grande abraço e até a próxima!

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