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4ª Consultaula: Benefício Regularidade Fiscal para Micro e Pequenas Empresas em Licitações

Olá! Eu sou o professor Felipe Ansaloni e hoje vamos trabalhar em nossa 4ª Consultaula, consultoria e aula, um tema que é muito importante, principalmente para você, empresário de Micro e Pequena Empresa, que deseja participar de licitações. Mais importante do que isso, participar de licitações sabendo usufruir dos benefícios que a legislação lhe garante.

Hoje veremos especificamente o beneficio que dá às Micro e Pequenas Empresas a possibilidade de participarem em certames mesmo que tenham pendências fiscais, com dificuldades ou restrições em relação aos documentos fiscais, que são principalmente as Certidões.

Então, se você se interessou pelo tema, venha conosco para aprendermos e trabalharmos juntos!

 

Conceito

Os artigos 42 e 43 da Lei Complementar Federal nº 123/2006, também conhecida como Estatuto das Micro e Pequenas Empresas, estabelecem a possibilidade das Micro e Pequenas Empresas e demais categorias a elas equiparadas, como Microempreendedores Individuais, Cooperativas, dentre outras, PARTICIPAREM de licitações mesmo que possuam alguma restrição fiscal.

Porém, tais restrições devem ser sanadas, corrigidas, antes de se efetivar a contratação. Então, a primeira dica, muito importante, é a diferença entre participar e contratar. Veremos em um exemplo mais adiante, que nos mostrará como a participação ocorre em um momento diferente da contratação pública e como isso acontecerá e influenciará no rito da licitação para que você, empresário, possa usufruir desse direito.

 

Documentos Fiscais

Se o beneficio é especifico para documentos fiscais, o que são documentos fiscais? Onde estão previstos? Qual a relação deles de acordo com a Lei de licitações? Buscaremos essas respostas no artigo 29 da Lei 8.666/1993, transcrito abaixo:

Art. 29. A documentação relativa à REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA, conforme o caso, consistirá em:

I – prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II – prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV – prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.

Percebam que a regularidade trabalhista também é abordada pelo artigo. Então, temos um mesmo artigo de lei tratando quais são os documentos fiscais e os documentos trabalhistas, o que pode induzir o licitante ao erro. Reparem que acima falamos da Lei Complementar Federal nº 123/2006, onde não há menção aos documentos trabalhistas. Com isso, a primeira dica é que os benefícios de regularidade fiscal não se aplicam, infelizmente, aos documentos trabalhistas.

Então, concluímos que apesar dos documentos fiscais e trabalhistas estarem no mesmo artigo da Lei Federal nº 8.666/1993, esse benefícios não se estendem à certidão da Justiça do Trabalho. Dica importante para que você não cometa erros ou ainda, se algum licitante adversário tentar se valer dessa informação para influenciar um Pregoeiro menos experiente, requerendo a aplicação do beneficio para o caso da certidão trabalhista, se o Pregoeiro estender o prazo para a Trabalhista, está errado! Então fique de olho nesse direito, seja para usufruir dele ou para impedir que um concorrente seu solicite a aplicação da forma errada.

Voltando ao artigo 29, o inciso I pede a apresentação do cartão de CPF, no caso de pessoas físicas, e , no caso de PJ, antigamente falava-se Cadastro Geral de Contribuintes, mas hoje entende-se pelo cartão de CNPJ.

O inciso II pede a prova de inscrição ao Cadastro de Contribuintes Estadual ou Municipal. Aqui é exigida a comprovação da Inscrição Municipal, no caso de serviços, ou Estadual, para quem fornece produtos ou materiais.

Merecem atenção diferenciada os incisos III e IV do referido artigo. O inciso III prevê a prova de regularidade com a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal. Apesar de termos apenas um inciso, pelo menos 3 (três) certidões podem ser exigidas ao empresário com base nele, quais sejam, a Certidão Federal, Estadual e Municipal.

O inciso IV, por sua vez, requer a prova de regularidade relativa à seguridade social (INSS) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Tal inciso é muito importante. A certidão do FGTS é aquela que emitimos consultando o site da Caixa Econômica Federal, enquanto a certidão de INSS antigamente era obtida por meio de consulta ao site da previdência, tendo essa regra mudado, vez que está integrada com a certidão da Fazenda Federal, o que nos leva a concluir que para consegui-la, deve-se estar quite com a Administração Federal.

Por último, o inciso V, que trata dos débitos perante a Justiça do Trabalho, não é abrangido pelo beneficio que trabalharemos hoje, como dito acima. Então, os benefícios em favor das Micro e Pequenas Empresas abrangem os incisos I a IV, que trazem a relação dos documentos fiscais que podem ser utilizados do beneficio em favor das Micro e Pequenas Empresas. O inciso V, que fala da certidão trabalhista, não!

As Micro e Pequenas Empresas têm que apresentar a certidão trabalhista regularmente, não podendo se valer do benefício dos artigos 42 e 43 para entrega posterior do documento.

Agora entraremos propriamente nos artigos 42 e 42 da Lei Complementar Federal 123/2006. O artigo 42 prevê que:

Art. 42.  Nas licitações públicas, a comprovação de REGULARIDADE FISCAL das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Percebemos, pela leitura do artigo, que a regularidade fiscal somente será exigida para assinatura do contrato. Com isso, veremos adiante uma linha do tempo em qual momento processual a regularidade fiscal do licitante será analisada. O artigo 43, por sua vez, dispõe que:

Art. 43.  As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, DEVERÃO apresentar TODA a documentação exigida para efeito de comprovação de REGULARIDADE FISCAL, MESMO QUE ESTA APRESENTE ALGUMA RESTRIÇÃO.

O ponto importante do artigo 43 é que a Micro ou Pequena Empresa somente poderá se valer do benefício se ela apresentar toda a documentação exigida. Daí, a dica importante é que, se eu quero me valer desse benefício, não posso deixar de apresentar documentos. O empresário deve apresentar todos os documentos, mesmo que algum deles esteja com restrição.

O que é restrição no caso de documentos fiscais? Pode ser um documento vencido, em que o empresário pode pegar uma certidão da Fazenda Municipal de sua empresa datada de 2005, por exemplo, e colocá-la no envelope de habilitação. Se o empresário deixa de colocar os documentos, como a legislação exige que toda a documentação seja apresentada, ele poderá ser inabilitado.

Outro exemplo é o caso em que o empresário possui Certidão Negativa, tudo regular, ou Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. Essa é a regra para se participar e ser contratado em licitações. No caso, as Micro e Pequenas Empresas podem se valer desse direito, abrindo-se a possibilidade de que elas participem do certame mesmo estando com certidões positivas, ou seja, com algumas restrições. A Micro e Pequena Empresa pode disputar a licitação estando em situação positiva e, dado o prazo de regularização, ela poderá transformar a Certidão Positiva em Negativa ou em Positiva com Efeitos de Negativa, viabilizando sua contratação.

Vamos para a leitura do §1º:

• 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (CINCO) DIAS ÚTEIS, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

Pela leitura do dispositivo legal, percebemos alguns pontos importantes. O prazo que o empresário terá para sua regularização é de 5 (cinco) dias úteis, podendo ser prorrogado por mais 5 (cinco) dias úteis. A prorrogação não é obrigatória, então não conte com ela, pois a Comissão de Licitação ou o Pregoeiro podem escolher por não a conceder.

Sobre a certidão, já tivemos diversas oportunidades de desclassificar concorrentes dos nossos clientes, pois o licitante concorrente buscou a regularização do débito, mas no momento de apresentação do comprovante de regularização, ele apresentou a guia de pagamento do imposto. Errou!

A legislação do parágrafo primeiro deixa claro que para comprovar a regularidade não basta aproveitar o comprovante de pagamento da guia do imposto. Tem que ser certidão, seja ela positiva ou com efeitos de negativa. Então, esse é um ponto decisivo para desclassificarmos licitantes concorrentes que estejam agindo de forma incorreta no certame. Fica como dica.

Agora, ao §2º do artigo:

• 2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no §1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

Caso a Micro ou Pequena Empresa não consiga regularizar sua situação, existe a possibilidade de aplicação das sanções previstas no artigo 81 da Lei 8.666/1993.

Partindo para um caso concreto, para vermos a aplicação do beneficio. Vamos trabalhar com a linha do tempo abaixo para melhor visualização do problema.

Vamos supor que o licitante resolveu participar do certame que está marcado dia 01/02/2016 (ou outro ano qualquer). Nesse dia, o licitante participou da licitação e ganhou o Pregão após a etapa de lances. Na hora da abertura do envelope de habilitação, o pregoeiro constatou que ele estava com uma pendência fiscal. Então, nessa data a MPE estava com pendências fiscais.

O que o Pregoeiro deverá fazer nesse caso? Ele é obrigado a suspender a sessão do Pregão, concedendo ao empresário de Micro e Pequena Empresa o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que ele possa regularizar sua situação. Existe a possibilidade de prorrogação por mais 5 (cinco) dias úteis desse prazo, chegando a 10 (dez) dias úteis, o que é facultado.

Então, uma dica para você, empresário: Regularize sua situação o quanto antes, não contando com o prazo adicional de 5 (cinco) dias úteis, pois apenas o primeiro é obrigatório. Para o pregoeiro ou Comissão de Licitação, não interessa a forma que o empresário adotará para regularizar suas pendências nos 5 (cinco) ou 10 (dez) dias úteis concedidos. Para eles, interessa apenas se a situação fiscal está regularizada ou não.

Se após o prazo o empresário sanar aquelas pendências e chegar, por exemplo, no dia 16/02/2016 sem pendências fiscais, ele será considerado habilitado. No exemplo ele participou dia 01/02/2016 e seu prazo terminou em 16/02/2016, em função do prazo de 10 (dez) dias úteis (pelo menos duas semanas completas).

Voltamos a dizer, frisando a diferença que apontamos anteriormente: uma coisa é participar, disputar a licitação. Outra coisa diferente é a contratação efetiva. A exigência da regularização para as Micro e Pequenas Empresas é no momento da assinatura do contrato. Então, esse prazo que existe é o grande beneficio em favor das Micro e Pequenas Empresas.

Agora, resumindo:

• Se o empresário possuir uma Certidão Negativa, o empresário pode participar do certame! Ele pode ser contratado estando com a Certidão Negativa;
• Se a Certidão for Positiva com Efeitos de Negativa, o empresário também poderá participar e ser contratado, sem restrições;
• Caso a Certidão seja Positiva, ou seja, com débitos, o empresário poderá participar do certame, desde que seja Micro e Pequena Empresa. Porém, não poderá ser contratado com essa Certidão, tendo a obrigação de regularizar sua situação para ser contratado.

Então, na Consultaula de hoje, vimos o beneficio da possibilidade das Micro e Pequenas Empresas poderem participar do certame mesmo que possuam restrições fiscais. Como se traduz em beneficio para o licitante? Com prazo adicional obrigatório, a possibilidade de prorrogação desse prazo (facultativo) e a possibilidade de se contrair empréstimo ou financiamento com a segurança de se ter uma contratação prestes a ser fechada.

Isso já aconteceu com clientes da Consultoria, em que o empresário participou da licitação e, no dia do certame, estava com pendência fiscal significativa perante os órgãos públicos e, tão logo ele teve a sinalização de que iria vencer a licitação, foi a uma instituição financeira buscar, contratou um empréstimo para quitar o débito e regularizar sua situação. Com isso, conseguiu a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa ou a própria Certidão Negativa, vez que ele já tinha possibilidade de receita.

Esse cliente em comento tem um excelente produto, com excelentes serviços, mas estava sem “caixa” para participar da licitação. Daí tomou a decisão de contrair empréstimo para quitar suas pendências e garantir a sua contratação na licitação.

Espero que vocês tenham gostado da Consultaula de hoje, onde aprendemos o beneficio da regularidade fiscal para as Micro e Pequenas Empresas, bem como seu conceito, documentos abrangidos (documento trabalhista não é abrangido), como usufruir, o momento processual em que será exigido, quais documentos e tipos de restrição, quais as estratégias empresariais que o licitante pode adotar para se valer do beneficio. Vimos também a possibilidade de prorrogação ou não do prazo para regularização.

O uso dos benefícios discutidos garante maior probabilidade de vencimento da licitação.

Se gostou da Consultaua, compartilhe com seus colegas de empresa, da Prefeitura, da Comissão de Licitação, para a Equipe do Pregoeiro, Assessoria Jurídica, Controle Interno, dentre outros.

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